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Custodia Compartida

Proemio.-

Antes de abordar con amplitud, una cuestión trascendente para las generaciones presentes y futuras como la introducción en el ordenamiento jurídico civil de una normativa, sobre la atribución de la custodia de los hijos/as cuando la pareja solicita el divorcio, la separación o simplemente pone fin a una relación convivencial, hay que dejar de lado, cualquier tipo de improvisación, de elucubración o de intereses espurios, de quienes hayan propiciado la introducción de la reforma legal, conocida con la denominación popular de custodia compartida, para poder examinar con objetividad los orígenes y las repercusiones, que se pueden producir a consecuencia de la innovación legal , sin olvidar que el fin último de la misma , tiene que dirigirse exclusivamente a proporcionar a los hijos e hijas comunes el máximo beneficio, para su desarrollo presente y futuro en la prosecución de sus vidas infantiles todavía en ciernes.

Lo primero es clarificar la equivocada denominación de custodia compartida. Compartir la responsabilidad de la tenencia de los hijas/os comunes exige la convivencia de los progenitores que la reclaman, algo muy difícil de entender a menos que lo que se pretenda sea impedir el divorcio.

De lo que se trata por tanto es de una custodia repartida o si se prefiere en alternancia.

Hay además que examinar el origen que dio lugar a una propuesta tan arriesgada para la infancia como la atribución en alternancia de la custodia de los hijos e hijas, es decir, examinar sin equívocos la procedencia de la misma , las razones en las que se funda su introducción judicial; el beneficio o perjuicio que pueda representar, para el denominado “interés superior del menor” al tratarse de una medida jurídica, que debe incidir como rector de amparo de la vida infantil presente y futura o por el contrario, producir un efecto devastador causando un daño que puede llegar a ser irreparable en la infancia y en la adultez.

En primer lugar hay que empezar por, analizar los origines que dieron lugar a imponer la desigualdad entre ambos sexos, desde la incipiente civilización a través de un sistema de orden social como el Patriarcal, que bordeando obstáculos y negando evidencias perdura, con otros ropajes hasta nuestros días.

Por mucho que se proclamen altisonantes declaraciones de igualdad de derechos e hipotéticas concurrencias de igualdad de oportunidades, entre la mujer y el hombre, lo que al final cuenta en el comportamiento social, es aquello que mentalmente tienen asumido los ciudanos/as.

El ancestral sistema patriarcal instaló como un hecho irrefutable la desigualdad entre los sexos, a través de la asignación de funciones dispares. A la mujer no le corresponde, porque se le niegan cualidades y capacidades apropiadas incluso indispensables, para ejercer el poder, ostentar la independencia y disponer de libertad… Esos méritos, valores y capacidades son precisamente, las que se atribuyen al varón, facultades todas que le asisten para ejercitar el control y el dominio sobre la mujer que de acuerdo con las atribuciones que se le imponen, le debe sumisión.

Los siglos se han sucedido uno tras otro, pero como reitera: Ana de Miguel refiriéndose a la perdurabilidad del sistema discriminatorio hacia la mujer “a pesar de los avances hacia la igualdad el sistema patriarcal está profundamente anclado en la estructura social y, ha demostrado recurrentemente la historia, que puede transformarse para no desaparecer”.

Y es que, en efecto, el patriarcado no se ha extinguido, la desigualdad persiste como lo demuestran los hechos de forma escandalosa; en los hogares donde la pareja tienen hijos la dedicación diaria de las mujeres casi duplica a la dedicación diaria de los hombres, (cuatro horas y 37 minutos las mujeres, 2 horas y 34 minutos los hombres). La brecha salarial se sitúa en el 24% y en el caso de las pensiones se dispara hasta el 40%, la brecha de género es negativa para las mujeres en 11,58 puntos, en la tasa de actividad, y de 10,95, en la tasa de empleo, según el informe del mercado de trabajo de las mujeres del año 2016. Nada que objetar al reciente artículo de Nuria Varela, poniendo sobre todo el acento en dos cuestiones innegables de su artículo, la primera que el efecto del patriarcado no ha muerto y la segunda aquella de que en el siglo XXI, el patriarcado disimula el poder que tiene y hace creer que la igualdad entre hombres y mujeres es un objetivo conquistado.

A los que solo se debe añadir unos datos estadísticos y una conclusión final al respecto.

El 3,33 fue el porcentaje de excedencia que los varones solicitaron en el año 2005 para cuidar de sus hijos, diez años después en el 2015 la cifra ascendía al porcentaje sorprenderte del 5,99. Durante el mismo tiempo, las madres pasaron del 96,7 % al 94,1%.

Es el sistema patriarcal ejerciendo en exclusividad, el poder de atribuir funciones, de transmitir ordenes de obligado cumplimiento, de definir derechos, es en definitiva la subsistencia del patriarcalismo de antaño el que mantiene instalado como un hecho inamovible la desigualdad entre uno y otro sexo. La sutilidad inmejorable de ese sistema que ha sido capaz de acomodar sus principios sin modificar en lo esencial las transformaciones obtenidas a pesar de la evolución del tiempo, sin poner en riesgo durante el transcurso de los siglos, el poder concedido en exclusividad al hombre, en un mundo que nunca ha dejado de ser androcéntrico, impidiendo, la transformación real hacia la igualdad.

La autora periodista y escritora, Nuria Varela, citando a Susan Faludi, en su reciente libro “Cansadas” ⁴incide con firmeza en el cambio producido en nuestro tiempo y el temor que inspiran los resortes del sistema para impedir que lleguen a ser efectivos. Recogiendo la predicción convertida en realidad cuando Susan Faludi vaticinaba en 1993 lo siguiente: “lo que ha hecho que se sintieran infelices las mujeres, durante la última década, no ha sido la igualdad que aun no tenemos – sino la presión por detener, incluso invertir la búsqueda de esa igualdad.

 DEL SÍNDROME DE ALINEACIÓN PARENTAL A LA CUSTODIA COMPARTIDA

En los inicios de la civilización se instala como órgano rector el sistema patriarcal, y a su objetivo principal, se sumó el orden social que exigía pasar de la época tribal a la incipiente civilización. Para lograr su propósito los patriarcas debieron comenzar por definir funciones dispares entre los sexos que constituían la especie animal racional del género humano.

Los históricos patriarcas para acometer con éxito la sobrevivencia del género humano o si se prefiere para evitar su extinción, en tiempos donde la naturaleza imponía todo su poder omnipotente frente a la raza humana desprovista de cualquier clase de defensa efectiva, fuera por lo que fuese, de lo que no puede existir dudas es de que la desigualdad y la discriminación más brutal, aquella que divide al género humano en dos, se inició en los umbrales de la historia de la humanidad. La autora de “Una Cuestión Incomprendida, El Maltrato a la Mujer”6, refiriéndose a la  desigualdad machista afirma que  “es necesario, imprescindible y hasta elemental que la ley reclame el principio de igualdad; pero es ingenuo, incluso hipócrita, el considerar que la mera imposición legal ha de conseguir la transformación social hacia la equivalencia entre los sexos. Desandar la injusta senda de la discriminación sufrida secularmente por la mujer, aunar los mundos opuestos en que se ha desenvuelto el género humano por razón del sexo, exige una intervención más profunda y más acorde , con los medios y los métodos utilizados por el propio Mito para su implantación; Esto es , la concurrencia de todas las especialidades implicadas en su ascendencia decisiva y su simultaneidad de intervención; así en la escuela y en la familia, como en los medios de comunicación, en el campo de la medicina, en la esfera político social y desde luego en el foro legal”.

SÍNDROME DE ALINEACION PARENTAL

Hay que distinguir, con la luz trasparente de la razón, el propósito que persigue el invento inconcebible, y la evidente falsedad del llamado Síndrome de Alineación Parental, cuya finalidad ha sido la de impulsar un ataque frontal contra el resquicio excepcional de la maternidad, utilizando para ello a los hijos e hijas, porque todo sirve, todo vale, para impedir, a costa de lo que sea, el avance sin retrocesos hacia la igualdad. Sin embargo una vez descubierto, sin la menor duda, el burdo fraude del SAP, surge con un ímpetu imparable la otra parte de la estrategia, la de utilizar a los hijos e hijas a través del cauce de renacer a una paternidad súbita, cargada de victimismo, que pretende imponer, en nombre de la igualdad, la custodia compartida de los hijos entre ambos progenitores, lo que significa abrir la puerta al estatismo en el derecho de familia encubierto bajo la nomenclatura de “la igualdad “, y el prejuicio del igualitarismo lo que permite cambiar con habilidad la amenaza de siempre “si te vas te quito los hijos” o lo que es todavía peor “si te vas reparto los hijos, porque de mi no te vas a librar”, un envite tras otro para , dejar sin efectividad el referente materno de los pequeños, destruyendo así el imprescindible vinculo maternal, ese en el que los varones adoctrinaron siglos tras siglo a las mujeres, para apartarles del verdadero poder, el del gobierno de los pueblos.

Solo algunas puntualizaciones al síndrome antes aludido pondrán en evidencia la responsabilidad que representa haber dado entrada a este invento en algunos juzgados españoles. El SAP se crea por el lobby de grupos de padresque han sido alejados de sus hijos por evidentes causas judiciales. A estos colectivos – numéricamente insignificante – se unen  varones que no aceptan el divorcio, instado por quienes eran sus mujeres, con matrimonio o sin él.

El profesor de medicina legal de la universidad de granada Miguel Lorente Acosta opina como experto en la materia “que lo que hace el SAP es evitar que se investigue cuales pueden ser las verdaderas razones para que los hijos e hijas muestren ese rechazo al padre”

“Los postulados de Richard Gardner y los estudios relacionados con ellos han sido ampliamente criticados por estudios de salud mental y de las leyes por carecer de validez científica y fiabilidad.

En la guía de criterios de actuación judicial frente a la violencia de género, el Consejo General Poder Judicial se pronunció sobre el denominado SAP en julio del año 2013, al siguiente tenor:

“A pesar de la difusión y la popularización de ese pretendido síndrome en nuestro país, el SAP no ha sido reconocido por ninguna asociación profesional ni científica, habiendo sido rechazada su inclusión en los dos grandes sistemas de diagnósticos de salud mental utilizados en todo el mundo, DFN-IV de la Asociación Americana De Psiquiatría, y el ICA- 10 de la OMS, según una declaración de 1996 de la Asociación Americana de Psicología no existe evidencia científica que avale el SAP, criticando dicha institución, el mal uso que de dicho termino se hace especialmente en los casos de violencia de género, así como en su informe titulado “la violencia en la familia“ se afirma que términos como alineación parental pueden ser usados para culpar a las mujeres de los miedos o angustias razonables de los niños hacia su padre violento”.

El ataque a las mujeres y a sus hijos/as a través del SAP a pesar de nuestro propósito inicial de abordarlo con brevedad se hace imposible ante la profusión de organismos y profesionales expertos que afortunadamente se han posicionado para evitar la continuidad de un fraude que no tiene más finalidad que hacer daño a sus víctimas, los niños, las niñas y sus madres.

Acabaré por tanto indicando que ha sido y sigue siendo utilizado por equipos psicosociales valiéndose de eufemismos para evitar la acusación directa por su indebida utilización. Pero frente al atropello y al lado de las asociaciones de mujeres expertas en violencia de género cada vez se aglutinan más y más profesionales de psicología, psiquiatría, abogacía y competentes jueces y juezas que “reconocen el síndrome como una forma más de violencia de género contra la mujer” y que recuerdan que la razón más poderosa cuando un niño o niña rechaza a un progenitor es la conducta de este.

Finalmente recoger la manifestación y el criterio de la Asociación Española en Neuropsiquiatría que se pronunció el 25 de marzo del año 2010, contra el uso clínico y legal del síndrome de alineación afirmando:

“que el síndrome de alineación da una respuesta simple a un problema complejo…

“Se desoyen con base al SAP las protestas del niño y las acusaciones de la madre de maltrato o abuso …”

“El riesgo de dejar a un niño, cuyas quejas son descalificadas y no escuchadas por considerarlas producto de una programación, en manos de un padre maltratador es muy alto. A ello se suma el que los intentos de proteger al niño por parte del otro progenitor se convierten en mentiras y nuevos intentos de programación. Se deja en manos de un potencial maltratador a un niño o niña, aislándolo de su único vinculo de protección”.

CUSTODIA COMPARTIDA

Antes de abordar el siguiente ataque de determinados varones a las mujeres y a los hijos e hijas comunes a través de la exigencia de una introducción estatista como es la llamada custodia compartida impuesta por un juez, como reclaman precisamente aquellos padres que en su condición de tales, no cumplieron con lo que ahora reclaman mientras duró la convivencia familiar, es decir, cuando era factible hacerlo, cuando era viable dar cumplimiento a ese deber.

La realidad muestra, con total crudeza, que la igualdad entre ambos sexos a día de hoy no pasa de ser una entelequia, sobre todo para la mujer que nunca aceptó quedar reducida a la complementariedad que le impuso el poder masculino, respecto a su propia persona, a pesar de lo cual, el adoctrinamiento cultural impuesto, le induce a amoldarse a la discriminación solapada subsistente y a plegarse al silencio, confundiendo concesiones con derechos, lo que le conduce a pasar de ser víctima a culpable de la propia desigualdad que soporta cerrando el camino hacia la exigencia y el amparo de la justicia.

Sus denuncias se convierten, en perversas falsedades y el descredito constituye un maltrato de innegable efectividad del cual nace impetuoso un síndrome para la estrategia que persigue el SAP, un fraude más, que resulta indignante, vergonzoso, incluso asombroso por su carencia de aproximación si quiera a un atisbo científico.

La carga de profundidad que acompaña y se apoya en la ficción del SAP, es otra falacia más, se trata de cambiar la ley para introducir la custodia de los hijos compartida, salvo honrosas excepciones el protagonista masculino no ha estado nunca dispuesto a cargar con el gravamen de criar a los hijos, de responsabilizarse de su educación, y de la atención permanente que precisan , olvidándose de disfrutar, su tiempo libre para cuidar de la ropa y condimentar la comida de la prole o estar pendientes de su salud, de sus vacunas o de acudir a las reuniones con los tutores escolares, de renunciar a su vida laboral y a sus ascensos etc, y siguen sin desearlo para sí, lo que solicita es el reparto de los hijos por tiempos , lo que han copiado de leyes provenientes de los Estados Unidos o de Australia, pero lo que ocultan son las consecuencias que la atención exclusiva a sus intereses han representado para los hijos e hijas y las reformas que han tenido que llevar a cabo los tribunales americanos o el impacto producido que describe tras años de experiencia la publicación del estudio Australiano sobre el impacto de la violencia de género en la custodia compartida.

La capacidad de faltar a la verdad es un don especial que ejercen ciertos varones a través del poder que les confiere todavía una sociedad que persiste en la desigualdad. Por todo ello las organizaciones de mujeres se apresuraron avisar a los parlamentarios y parlamentarias del congreso de diputados y también a los representantes de los partidos en el Senado a través de un escrito personalizado para los miembros componentes de una y otra cámara en el que se afirmaba “como se constata en todos los informes nacionales e internacionales la custodia compartida en estos procesos está siendo impulsada en todo el mundo por el contra movimiento machista de asociaciones de padres separados, amparados en la ideología del llamado síndrome de alineación parental SAP; teoría desacreditada por la comunidad científica así como por la guía de criterios de actuación judicial frente a la violencia de género del Consejo General del Poder Judicial, año 2008”9. Sin ir más lejos la ley aprobada sobre la custodia compartida en Aragón fue propuesta , impulsada y negociada por la Asociación de Padres Separados “Aragoneses en Acción”, con los partidos en el gobierno de dicha autonomía, algo muy parecido ocurrió en Valencia y Navarra.

Hasta que por razones de competencia el lunes 26 de diciembre del año 2016 el Tribunal Constitucional declaró “la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de la Ley de las Cortes Valencianas 5/2011, de 1 de abril, denominada Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven. Es decir, 5 años después se declara una inconstitucionalidad que durante su vigencia no se había inspirado precisamente, en el interés superior del menor.

Altamira Gonzalo, prestigiosa abogada matrimonialista en Aragón, transmite su experiencia en la Tribuna Feminista respecto de las consecuencias que para los menores representa esta modalidad de custodia impuesta “la ley, el código civil, no es sexista, puede serlo su aplicación. Las leyes de custodia compartida general o preferente son totalmente innecesarias desde la perspectiva del interés de las hijas e hijos. La igualdad en la pareja con descendencia es una igualdad de deberes, no solo de derechos, que es el punto de partida “y de llegada de las leyes  de  custodia  compartida impuesta”10.   A veces  algo  tan sencillo de rebatir y probar, resulta punto menos que imposible, ante el descredito que la desigualdad social mantiene respecto a la mujer. Los hombres no han tenido nunca leyes que les cuestionaran sus derechos respecto de sus hijos e hijas e incluso han disfrutado de derechos sobre las mujeres para imponerles deberes de obligado cumplimiento. ¿Qué ley ha prohibido a un padre solicitar la custodia de los hijos comunes? No la han reclamado hasta ahora, y la piden solo a medias, cuando han descubierto que la propuesta de compartir la tenencia de los menores, les permite seguir controlando, dominando, y sometiendo a la que fue su mujer.

Volvamos a las cifras, “las españolas dedican de media diaria 4 horas y 29 minutos al hogar y a la familia, los hombres dos horas y 32 minutos”.

El 38,2 de las mujeres españolas dejan de trabajar, durante más de un año tras nacer su hijo, frente al 7,4 % de los hombres.

De media la pensión que recibe una mujer en España es un 61 % más baja que la de los hombres.

A medida que aumenta el número de hijos menores de 12 años disminuye la tasa de empleo femenino, pero no ocurre del mismo modo en el caso de los hombres.

La tasa en el caso de las mujeres desciende del 68,4 al 62,3 y en los hombres se eleva del 79,3 % al 82 %.

El 80% de trabajo no remunerado (cuidados, tareas del hogar, voluntariado) lo hacen mujeres.

Entre los desempleados/as por hacerse cargo de los hijos el 82,2 % son mujeres.

El 97,3 de las personas ocupadas a tiempo parcial por hacerse cargo del cuidado de los hijos e hijas menores de 14 años son mujeres.

Las mujeres españolas cobran de salario medio anual un 22 % menos que los hombres, 19.502 € frente a 25.001 €. 11

Sin olvidar, los acontecimientos que dieron lugar a disponer tras años de lucha enconada por introducir de nuevo en el Código Civil el divorcio en España.

Hay que contemplar hasta dónde los oponentes al mismo, han conseguido cambiar el sentido del divorcio, convirtiendo ese derecho en un arma más de ataque contra las mujeres a través de los condicionantes que sin lugar a equívocos, ponen en riesgo el presente y el futuro de los hijos comunes.

Mientras las mujeres lucharon sin descanso por una ley de divorcio que les pudiera librar de relaciones conyugales insoportables corrigiendo a través de él mismo el error de haber contraído un matrimonio que condenaba a los contrayentes a permanecer juntos “hasta que la muerte les separara”, con la desigualdad imperante entre uno y otro sexo, la disposición del poder, de la libertad y la representación de la institución familiar que correspondía en exclusiva al marido como cabeza de familia, mientras la mujer carecía de derechos y debía obediencia al esposo . Era lógico que fueran ellas y no ellos las que lucharan por introducir el instituto del divorcio en España. Puesto que la derogación, con carácter retroactivo de la ley republicana de 1932 se llevo a cabo el 23 de septiembre de 1939. Para dejar las cosas atadas y bien atadas, el régimen dictatorial en el art. 22 del fuero de los españoles afirma con toda rotundidad “que el matrimonio es único e indisoluble”.

La nueva normativa divorcista entraría en España con la democracia 42 años después, el 7 de julio de 1981, y a partir de entonces los intentos por desvirtuar, el divorcio ha sido constante, por cierto no solo en España.

Los informes nacionales e internacionales trasmiten que la custodia compartida, está siendo impulsada en todos los países, por el contra movimiento machista de las asociaciones de padres separados amparados en la ideología del llamado Síndrome de Alineación Parental (S.A.P.) al que se ha hecho referencia en la primera parte de este trabajo.

En Aragón la ley aprobada sobre custodia compartida en claro abuso e incompetencia de su foralia, fue impulsada por la asociación de padres separados “Aragoneses en acción”.

En realidad se trata de obstaculizar el acceso a un divorcio que representa una pieza extraordinaria para impulsar una transformación social real. Todo aquello que puede poner en riesgo el secular sistema patriarcal reproduce una especie de automatismo que obstaculiza cualquier cambio efectivo que suponga un riesgo para el sistema.

No se trata de discutir la conveniencia o no del modelo propuesto sobre una custodia en alternancia de los hijos/as cuando se acude al divorcio, lo que se cuestiona es el conjunto de falacias en las que se pretende apoyar la propuesta.

Así por ejemplo, decir que semejante petición representa el interés superior de los hijos, solo puede mantenerse desde una ignorancia supina, o con el propósito de falsear la realidad trucando el interés de los menores por el del progenitor paterno.

Para el desarrollo de las facultades necesarias que permitan a uno y otro sexo alcanzar la identidad que les corresponda y que les permita un presente y un futuro vital para ellos y ellas y para la sociedad en la que estén inmersos.

El niño o la niña precisa perentoriamente desarrollar sus facultades vitales en un clima que le brinde sobre todo seguridad; si carece de ella, los y las menores acumularan multitud de temores, en un mar de incertidumbres que les impide pasar de la dependencia básica para alcanzar paulatinamente una identidad propia.

12“El apego es la capacidad de los padres para establecer un vinculo afectivo con sus hijos. La diferentes investigaciones sobre el apego nos han permitido conocer que el niño tiene una capacidad innata para vincularse “. Los autores de esta cita expertos en la materia desde sus respectivas condiciones, el primero en neuropsiquiatría y psiquiatría infantil, la segunda licenciada en psicología clínica y diplomada en psicoterapia familiar, nos transmite junto a la necesidad del apego que precisa la infancia desde que nace hasta el inicio de la adolescencia, entre las necesidades básicas se encuentran los lazos afectivos seguros y continuados que proporciona la empatía , es decir, estamos desarrollando la propia habilidad cognitiva y emocional para acercarse y comprender la causa que produce la actitud del menor en cada momento ; lo que entre otros aspectos significa, poder atender las necesidades vitales que transmite de una manera u otra , dependiendo de la propia conducta del menor, ser empático representa centrarse en las necesidades de los otros como ocurre con los hijos/as porque la ausencia de ella tiene consecuencias graves para el futuro de sus vidas.

La madre, salvo excepciones establece el apego con su hija e hijo desde el momento de su concepción. Como se ha reiterado en este documento el hombre históricamente, no solo ha dejado la función, la atención y el cuidado de los hijos e hijas, desde que nacen, exclusivamente bajo la responsabilidad de las madres, sino que se le ha impuesto como si su identidad fuera únicamente debida al hecho de ser madre. En efecto, el adoctrinamiento cultural imbuido a la mujer ha sido el mayor impedimento que secularmente, ha permitido mantenerlas durante siglos apartadas del conocimiento del saber y del poder y solo ahora cuando la igualdad entre los sexos puede llegar a formar parte de la realidad social , surge el despertar súbito del hombre a la paternidad , como si para desempeñar la función de criar, de educar, de atender las múltiples necesidades de los hijos e hijas no fuera precisa ninguna preparación ni conocimientos específicos previos y con semejante osadía se hacen acompañar por el poder dominante masculino, dispuesto a imponerlo judicialmente, y ello a pesar de que el gravamen que están predispuestos a asumir sin responder del atropello que significa para la infancia su reparto al 50%, no en beneficio del interés del menor, sino dividiendo en dos, es decir, cosificando a los/as hijas/os en una especie de reparto de los bienes correspondiente al patrimonio ganancial.

Se trasmitió con meridiana claridad al parlamento mediante escrito de Asociaciones de Mujeres, cuando el ahora desaparecido Partido Unión Progreso y Democracia, hizo saber sus propósitos de extender a nivel nacional la custodia compartida impuesta judicialmente de las hijas e hijos en proceso de separación o  divorcio  13. Pretender ampararse en el  principio de  igualdad para reclamar la custodia compartida impuesta cuando persiste una desigualdad tan evidente solo puede constituir una descarada falacia. La igualdad nada tiene que ver con la custodia compartida a tenor de, la doctrina del Tribunal Constitucional, “la igualdad se infringe si se trata de modo igual a los que son desiguales”. No se puede relegar al olvido que quienes ahora aparentan defender una igualdad, hecha a su medida como justificación para imponer la custodia compartida sobre los hijos e hijas, son grupos de varones de exigua representación divididos en una profusión de siglas, los descendientes de los que se opusieron a la implantación del divorcio en el transito a la democracia; son aquellos que promovieron una lucha denodada para impedir la Ley de Medidas Contra la Violencia de Género. Los mismos que ahora se entregan a propalar en las páginas de internet sus diatribas furibundas, contra el Ministerio de Igualdad o el Observatorio Estatal Contra la Violencia de Género, y que día a día difaman, injurian y amenazan amparados en la impunidad del anonimato a las asociaciones de mujeres en las reclamaciones y trabajos que estas organizaciones postulan y desarrollan a favor de las víctimas de violencia género.

En definitiva, son consumados maestros en el arte “camaleónico” de mostrarse como victimas siendo los victimarios.

CUANDO Y DONDE NACIÓ LA BATALLA DE LA CUSTODIA COMPARTIDA Y QUE ACONTECIO DESPUES.

 Vino al mundo en los EEUU de América.

Los Estados comenzaron a adoptar leyes de divorcio sin culpa en 1970, excepto Nueva York que no permitió a las parejas divorciarse de mutuo acuerdo hasta el año 2010. Sin embargo las leyes de cada estado no coinciden en la fecha, ni en el fondo ni en la forma sobre la concesión de la custodia compartida, pero todos ellos la fundan “¡cómo no!, en la idea del igualitarismo que nada tiene que ver con la igualdad.”

Para comprobar, con el transcurso del tiempo las consecuencias de los graves perjuicios producidos a los hijos e hijas con la atribución de la custodia compartida.

Sin embargo la falacia de los defensores de los derechos del padre, (DDP), no pasó desapercibida para muchos expertos en la materia que practican una autentica protección a la infancia. Mason denuncia que la “Ley de custodia de California promulgado en 1980 dio prioridad a la custodia compartida al siguiente tenor. “Habrá una presunción… de que la custodia compartida es el Interés Superior del Menor (ISM). Además, la corte podía, a discreción, conceder custodia compartida ¡a requerimiento de un solo progenitor! La Ley afirmaba también sin pruebas la presunción de que si solo uno de los progenitores busca la custodia compartida, este es el más apto para facilitar que el niño tenga contacto frecuente con el otro progenitor, es el supuesto FRIENDLY Parent”.

“Hay muchas cosas equivocadas” puntualiza Mason- con este apresuramiento irreflexivo hacia la custodia compartida, pero la primera objeción es que cambia el enfoque de la custodia más allá del ISM al mejor interés de los progenitores, o con más precisión, el mejor interés del padre. Con el divorcio sin culpables cada cónyuge es igual de responsable… ahora cada progenitor es igualmente “adecuado” e igualmente elegido para la custodia. El elemento igualitario que surgió del divorcio sin culpables cambió directamente la preferencia maternal. En california, por ejemplo, en 1973 el lenguaje legal de una preferencia paternal explicita al ISM. Casi todas las legislaciones de los estados, afrontando las mismas presiones igualitaristas, se apresuraron a cambiar las expresiones de sus estatutos de preferencia maternal a las de ISM, pero no proporcionaron directrices a los juzgados sobre lo que esto significaba.

15Judit Wallerstein, directora de Center   For The Family In Transition en Carta Madera, California, investigadora sistemática sobre el impacto del divorcio en la infancia, reconocida internacionalmente como renombrada autoridad en la materia asegura que “un problema importante, proviene de la custodia compartida con la que el niño vive su vida en una “tierra de nadie” los niños adquieren la rutina de ser residentes temporales de dos familias, los cuales tienen otros miembros permanentes que realmente viven allí a tiempo completo. Tener dos hogares equivale para muchos niños a no tener ningún hogar. Los niños necesitan saber dónde está su propia casa”.

En la ultima veintena de años, los debates sobre la reforma de las leyes, introducidos contemplando la custodia compartida en las respectivas jurisdicciones de países como Australia, Canadá, Inglaterra, Francia, Dinamarca, Hong Kong y EEUU, han sido muy recurrentes y se ha destacado que los cambios legislativos han obedecido a la permanente presión de grupos de hombres que se denominan así mismo, Defensores de los Derechos de los Padres (DDP), tan reducidos numéricamente como persistentes en sus pretensiones, ante los gobiernos y las sociedad.

En los debates, se ha puesto de manifiesto que los cambios legislativos se han llevado a cabo “con escaso respeto por el estado del conocimiento científico empírico de la vida familiar.

En Australia se llevo a cabo una reforma en el año 2006, sin embargo la susodicha “Custodia Compartida”, puso en evidencia que el nuevo modelo de atribución de custodia, había desviado el interés de las necesidades de los hijos e hijas al derecho de los padres.

A través de las investigaciones comisionadas por los gobiernos así como, el numero no desdeñable de informes independientes realizados, desde que se introdujo en el año 2006 en la legislación de familia la Ley Family Law Amendment (Shared Parental Responsibility). Las conclusiones obtenidas llegaron al extremo de que el Fiscal General de Australia, Robert McClelland llegará a pronunciarse en el año 2008 en los siguientes términos;

“Las polémicas y preocupantes leyes de tiempos iguales de custodia, para las parejas divorciadas, deberían ser revisadas algunas órdenes de “custodias compartidas” que siguen a la ruptura de la pareja, son claramente inadecuadas y causan una angustia extrema a niños y progenitores”, para seguidamente afirmar “he leído informes sobre el impacto en los niños de algunas órdenes de “custodias compartidas” que favorecen una significativa igualdad del tiempo de crianza. Les aseguro que soy consciente de la gravedad de todo lo que estoy escuchando… , y vamos a tener en cuenta estos puntos de vista cuando tratemos la formulación de nuevas políticas, y las posibles enmiendas de la legislación”, The Courier- Mail 2008.

En el Reino Unido mas del 60% de los acuerdos de parentabilidad compartida se cambiaron a los dos años y además las investigaciones realizadas pusieron de relieve que incluso los padres que fueron capaces de negociar con éxito acuerdos de divorcio, en los que había pocos o ningún conflicto, rara vez optaron por la custodia compartida y aún más raramente eligen física estricta al 50% 17 La investigación concluye;

Imponer la JPC a las familias que están litigando, sobre todo si el litigio es prolongado, es muy poco probable que promueva el interés superior del menor (ISM) y de hecho pueden hacerle daño (Buchanan y Jahrami, Universidad de Wake Forest). A conclusiones semejantes llegan numerosas investigaciones longitudinales, incluyendo dos estudios recientes de Australia llevados a cabo después de la implementación de la legislaciones sobre la custodia compartida en las que se constata lo siguiente: “los acuerdos de custodia compartida pueden afectar negativamente al desarrollo físico y emocional de los niños, especialmente cuando los padres están metidos en un conflicto arraigado (Mululofh y Chisholm).

“Dos teorías de los jueces de juzgados de familia concluyeron en el estudio californiano, que la custodia compartida impuesta judicialmente por presunción lleva a resultados negativos o ambiguos para los niños” 18

La investigación actual niega con rotundidad la pretensión de que la custodia compartida se realice por el Interés Superior del Menor, extraeremos tan solo los que contempla Consuelo Barea Payueta en su libro “Los inconvenientes de la custodia compartida”, por tratarse de los más relevantes.

• “De un 30% a un 60% de los casos en los que el padre es violento con la madre, también lo es con los hijos”. Este dato estadístico resulta muy deficitario sin duda porque no contabiliza el hecho de que la simple visión del mal trato del padre hacia la madre es una innegable violencia que están soportando los hijos e hijas.
• Un niño expuesto a la violencia contra las madres, es un niño maltratado y la JPC prolonga su exposición a la violencia. La exposición a la violencia tiene increíbles efectos negativos sobre los niños 19
• Los maltratadores, generalmente, si carecen de acceso a la victima primaria, convierten a los niños en su principal canal de violencia.
• Los maltratadores usan lo litigios por la custodia como instrumento de control, está demostrado que luchan por la custodia en los tribunales el doble de veces que lo hacen los padres que no maltratan. (querulancia).

El Reino Unido, antes de disponer la reforma de Children Act 1989, dispuso que David Norgrove, realizara el informe Family Justice Reviet (FJR), que tras un denodado trabajo se presentó en el año 2011. El encargo y el patrocinio del citado estudio de investigación se realizaron conjuntamente a petición del Ministerio de Justicia, el Departamento de Educación, y el Gobierno de Gales. Norgrove como Presidente del grupo de miembros independientes, encargados de llevar a cabo el trabajo, ordenó su inicio con la revisión de la totalidad del sistema, aplicación y funcionamiento de todos los juzgados de familia de Inglaterra y Gales.

Una vez efectuada esta, se optó por recomendar que no se estableciera en la ley ningún cambio, ni se introdujera la llamada parentabilidad compartida, en definitiva, que no se modificara la legislación, en el sentido de considerar una necesidad del niño la de mantener una relación significativa con el progenitor que no vive con él.

El trabajo dejó claro la necesidad de no legislar bajo la presión ajena a la justicia del grupo denominado DDP. Como se desprende de su indicación al inicio del estudio donde se señaló textualmente, lo siguiente:

“Fundamentalmente, aquí no tratamos de los derechos de los padres, si no, del bienestar de los niños y debemos centrarnos enteramente en ese bienestar.

La evidencia de otros países, especialmente Australia, es que si hacemos caso a esta clase de demandas en la legislación, se provoca un daño a los niños, se les pone en medio de disputas realmente violentas…”

En cambio los investigadores recogen lo que reclaman los/as niños/as, poniendo el acento, en la incoherencia de que la ley les ignore.

“Los niños dicen que no entienden lo que está pasando y que no tienen suficientes oportunidades para expresar su opinión”. Los autores del trabajo consideran valorándolo desde su conocimiento científico todo aquello que se desprende de los hechos “los intereses de los niños son fundamentales para el funcionamiento del sistema de justicia familiar”.

Ante los imparables ataques de los DDP, mientras se realizaba el trabajo, los autores del mismo dejaron constancia de cuanto hacían y porqué lo hacían al siguiente tenor:

“Somos conscientes de que algunos se sentirán defraudados por nuestra decisión de no recomendar una preferencia legal por la custodia compartida y dar un paso atrás, incluso frente a las recomendaciones que habíamos hecho en este sentido en nuestro informe provisional. La ley no puede establecer una presunción de ningún tipo, sin incurrir en un riesgo inaceptable para los niños”. Para continuación afirmar con rotundidad:

“El bienestar del niño debería ser la consideración primordial del Tribunal, como lo requiere la Children Act de 1989.

Ningún cambio debe hacerse si puede afectar a este principio. En consecuencia, no debe promulgarse legislación que cree o amenace con crear la percepción de que existe un derecho esencial de los padres de compartir o igualar el tiempo para ambos progenitores”.

Y terminan su fundamentación:

“por esa razón, teniendo en cuenta otras pruebas tampoco recomendamos el cambio promovido en nuestro informe provisional, de que la legislación estableciera la importancia para el niño de una relación significativa con ambos progenitores después de su separación, cuando ello fuera seguro (preferencia por la custodia compartida). Aunque es cierto, y se trata de hecho de un principio que guía las decisiones de los tribunales, hemos concluido que esto haría mas daño que bien”.

Fue un informe muy bien recibido por su ecuanimidad, por todos aquellos profesionales que se dedicaban a ejercer dentro del sistema de familia y también para destacadas personalidades, Sue Berelowitz, Deputy Children´s Comnirssoner, en Inglaterra aplaudió el informe porque “no he visto nada en el informe que diga que debe haber una preferencia por los derechos de las madres. En lo que el informe es muy claro, es en algo que yo misma apoyo totalmente, igual que el comisionado, la presunción ha de ser que el interés superior del menor represente la prioridad “.

No obstante, el hecho de un trabajo intachable que no dudó en anteponer a los propios criterios de su informe provisional la realidad detectada, que obtuvo en la investigación a la que nos referimos, la ética del trabajo no frenó sin embargo los DDP que no dejaron de impugnar y de exponer las más peregrinas quejas victimarias de los hombres frente a los privilegios discriminatorios que según ellos disfrutaban las mujeres como madres. La presión del grupo de varones; Fathers 4 Justice, logró, como históricamente ha sucedido siempre, influir y conseguir del gobierno, el derecho de una custodia compartida o lo que es lo mismo “un acceso continuado al menor en contra de las condiciones del informe de Nargrone”.

En Suecia, las consecuencias que representaban para los menores el reparto de la tenencia de los hijos/as al 50% hizo cambiar de opinión al experto investigador de relacionales paterno-filiales, Michael E. Lamb, cuando en 1983 por encargo del gobierno realizó una trascendente investigación 20

“Independientemente de la participación relativa en el cuidado de los niños, estos dirigen más conductas cercanas y un vínculo mayor hacia sus madres que hacia sus padres”. Para concluir que el niño prefiere “la base de seguridad”, en los casos de percepción por el menor de temor, angustia o ansiedad.

En la Universidad de Lyon-II, el Doctor Berger, jefe del departamento de psiquiatría infantil, Chu Saint – Etienne, y profesor asociado de psicopatología infantil dirigió un equipo de investigación sobre la custodia compartida atribuida a niños de 0 a 6 años. De su investigación se dedujo lo siguiente: “existe una autentica patología psíquica provocada por la resilencia alterna, con la aportación de uno o mas sistemas: sensación de inseguridad con ansiedad, por una sensación de abandono que no existía antes; estos niños no soportan más el alejamiento de su madre y demandan estar en contacto permanente con ella.

Un sentimiento depresivo, con la mirada perdida durante varias horas. Trastornos del sueño, eccemas. Agresividad en especial a la madre considerada como la responsable de la separación. Pérdida de confianza en los adultos, especialmente con el padre, cuya visión provoca una reacción de rechazo.

El Doctor Berges advierte con énfasis: “nos enfrentamos a un verdadero problema de salud pública.

Estos síntomas también se han producido, incluso en situaciones donde ambos padres están de acuerdo con el establecimiento de residencia alterna…

Esto demuestra que los trastornos pueden producirse con independencia de la conflictividad que exista entre la pareja, si bien son potenciados por ella, y están ligados directamente con la separación prolongada de la madre”.

En cuanto menores de 6 a 10 años a juicio del Doctor Berger: “la residencia alterna es más un deseo de los padres que la necesidad que tienen los niños, que expresan su desacuerdo con este tipo de custodias por el sufrimiento que les produce”.

El investigador reclama a su vez que se escuche a los menores diciendo: “también sería deseable la puesta en marcha de un mecanismo por el que los niños sean escuchados, bien por un magistrado o bien por un especialista”.

OTRA VEZ ESPAÑA Y LA CUSTODIA COMPARTIDA

Una observación, sobre la transmisión mimética de un país a otro, en cuanto a la imposición de la custodia compartida, propiciada, por grupos de varones autoritarios; grupos compuestos en su mayoría, por hombres que ejercen violencia sobre la mujer, que no aceptan el divorcio que solicitan ellas, que tratan de disuadirles a cualquier precio, para obligarlas a proseguir, bajo su control a expensas de su dominio, y poniendo la innovación de la custodia compartida, sobre los/as hijos/as comunes. Semejante grupos nacieron en los EEUU, bajo la denominación de Defensa de los Derechos del Padre (DDP), como su nombre indica no persiguen, precisamente defender el interés primordial de los/as hijos e hijas, tampoco pretenden asumir la tenencia de la infancia en solitario, esa, que durante siglos se impuso a las madres, por el hecho de serlo.

Una maternidad  asumida no solo por el apego común de la criatura hacia la madre y viceversa, si no, de forma determinante por la imposición del propio sistema patriarcal, los hombres dispusieron que las mujeres fueran madres y nada más. Las mujeres en muchos países, no en todos, van esquivando, no venciendo, la discriminación impuesta, y cuando paulatinamente pueden resultar unas posibles competidoras del poder masculino dominante, es cuando los grupos de hombres toman la decisión de negarles el derecho a divorciarse, y entonces surge frenéticamente en ellos los anhelos por ser iguales en derechos y deberes, deseo que nace prácticamente al mismo tiempo que la estrategia por devolver la oveja al redil.

El victimismo masculino aparece en primer lugar para desacreditar a las mujeres, trasmitiendo sin reparos que sus denuncias sobre la violencia que ellas siguen soportando son falsas.

Desacreditar es indispensable para que no se dé valor a sus reclamaciones centradas en los derechos humanos. Primero se le desacredita trasmitiendo sin el menor reparo el bulo de que las denuncias sobre la violencia que soportan son falsas, y a partir de ahí, de nada sirve que la investigación realizada por la Fiscalía revele todo lo contrario. Los autores del descredito de la mujer permanecen sordos ante esa realidad, porque desacreditar resulta imprescindible para desvalorizar las reclamaciones de las victimas ante la justicia y la opinión pública en general.

Además, a través de ello, logran su propósito dominante y consolidan el poder, al mismo tiempo que castigan la osadía divorcista de la mujer, elaborando una estrategia, que cuente con el diseño y los fundamentos precisos para alcanzar el propósito que persiguen, es decir, devolver a la mujer, de nuevo al lugar secundario que siempre le impusieron.

Es decir, impedir a toda costa, que la mujer tenga criterios propios, que logre alcanzar la igualdad y con ella la libertad imprescindible para poder decidir, por si misma-

Para todo ello se pone en marcha la copia mimética, del anticientífico síndrome de alineación parental; a las denuncias falsas, se suman las denuncias cruzadas, con el fin de equiparar o repartir el ejercicio de la violencia al 50% entre ambos sexos.

Los hombres no tratan de pedir la atribución completa de la custodia de los hijos/as a su favor, porque eso sería tanto como renunciar al control de su mujer, que es lo único que importa a estos hombres, además ello supondría dejarle a su libre albedrío, sin cargas que le entorpezcan, seguir avanzando hacia la igualdad. Ese es el pensamiento torticero de esos grupos de hombres a los que antes nos hemos referido.

En este sentido la autora de un libro recién publicado con el título “Maternidad, igualdad y fraternidad “.²¹ nos recuerda que “tras las organizaciones de derechos de los padres, presentes en la arena política, generalmente hay padres divorciados rabiosos. Son Lobbies bien organizados que llevan a cabo una labor política eficaz, y que en las últimas décadas han logrado colocar en muchos países occidentales sus propuestas legislativas a favor del reforzamiento del poder paterno en el matrimonio y en los procesos de divorcio.

El número de padres que participan activamente en estos grupos es muy reducido; posiblemente sean poco representativos de la mayoría de los padres, – asegura Patricia Merino – pero es importante analizar estas paternidades manifiestamente patológicas por dos motivos: por un lado, porque a pesar de ser una proporción pequeña, tienen poder y una intensa presencia mediática; y por otro, porque se trata de un fenómeno característico de la actual reacción patriarcal, y aunque su expresión radical sea minoritaria, visibiliza ideologías, actitudes y comportamientos, que de manera más velada y atemperada concierne a un porcentaje mayor de varones.

El activismo de estos grupos ha impulsado la aprobación de normas legales y medidas políticas que suponen un claro recrudecimiento del patriarcado, ya que han permitido, a los padres que han hecho uso de ellas, ejercer una mayor coacción y violencia sobre las madres de sus hijos/as”.

No se puede dejar de destacar, el hecho notorio por su evidencia, de que en todos los países, dónde se ha introducido la denominada custodia compartida, ha sido por autoría de grupos de hombres con características idénticas a las descritas por la autora que acabo de citar.

Y desde luego sus propósitos nada tienen que ver, con la igualdad que afirman perseguir, porque para construir una sociedad cimentada en esa igualdad es imprescindible contar con una paternidad que no esté construida en el poder legal social y económico de los padres sobre las madres y los hijos e hijas comunes.

LEYES FORALES Y CODIGO CIVIL

La ley 15/2005 de 8 de julio modifico el código civil (Art. 92 apartados 5-6-7-8) y la ley de enjuiciamiento civil en materia de separación y divorcio que introdujo el modelo de la guarda y custodia compartida de hijos e hijas entre ambos progenitores por mutuo acuerdo, y solo excepcionalmente cuando así lo solicite un progenitor, la reforma exigía además el informe del ministerio fiscal y que el juez y la jueza valorando las circunstancias del grupo familiar considerara que esta medida era la más favorable para los intereses de los/as menores, y en ningún caso podía atribuirse esa modalidad de custodia si se había producido violencia doméstica o de género en el seno familiar.

A pesar de que la Constitución de 1978 en su art. 149.1. 8º y 6º; tan solo reconoció a las Comunidades Autónomas competencias legislativas, para conservar, desarrollar o modificar el derecho foral que pudiera existir previo a la Constitución, pero las 17 Comunidades Autónomas, muchas de las cuales comenzaban su andadura al tiempo de la aprobación de la Constitución Española y las que procedían de Reinos previos no contaban tampoco con la promulgación de leyes correspondientes (divorcio, de la familia) reguladas previamente a la instalación legitima de la Constitución.

A pesar de ello Aragón, Cataluña, Navarra y Valencia, procedieron a legislar leyes directamente vinculadas con el divorcio, razón en la que se funda la reciente sentencia del Tribunal Constitucional para declarar inconstitucional la ley que legisló Valencia y que llevó a su práctica durante 5 años.

A una inconstitucionalidad, que sin duda alguna aqueja al resto de las leyes autonómicas, debía añadirse un tratamiento dispar en relación con la custodia compartida, que en Aragón y Valencia tienen carácter preferente y en Navarra no difiere en absoluto de lo dispuesto en la Ley de Divorcio contemplada en el Código Civil.

Todo ello genera una enorme inseguridad jurídica, como se observa cuando los poderes públicos que tienen el deber de ser garantes de la Constitución, la vulneran con toda indiferencia y desprestigio, no solo para la Constitución, sino para la clase política que apoya en un parlamento autonómico lo que rechaza en otro.

La Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de protección jurídica del menor obliga a los poderes públicos a velar por el interés de los/as menores, pero ese “interés” es diferente según el lugar de su domicilio, que considera, si lo adecuado es una custodia compartida impuesta sin discusión o deben ponderarse infinidad de circunstancias, para no perjudicar el cacareado interés esencial de los/as hijos/as.

La custodia compartida impuesta a la que venimos refiriéndonos lleva desarrollándose en las comunidades autónomas a las que se hace referencia, el tiempo suficiente como para poder afirmar con conocimiento de causa que, los hijos/as están soportando situaciones que obedecen a espurios intereses paternos y que “el interés superior del menor”, no pasa de ser una argucia utilizada para alcanzar con éxito el propósito del “pater familias”, sin tener en cuenta, la circunstancia de que ser padre no es equiparable a ser madre y que la desigualdad entre una función parental y la otra ha sido fomentada históricamente por el poder masculino a través del sistema patriarcal, con el fin mantener sin oposición, el poder social y político del mundo en sus manos, como si las mujeres fueran incubadoras a a través de las cuales los varones pueden traer al mundo a sus hijos.

La maternidad ha sido utilizada por el propio sistema, desde el principio de los tiempos hasta convertir el poder masculino dominante en un valor cultural indiscutible, por medio del cual se instala el poder androcéntrico en el mundo.

De ese poder nace por atribución una maternidad invalidante, cuya única función exclusiva y excluyente era la de la parir, criar y cuidar en el núcleo familiar; al padre y los hijos e hijas, de los que ha de estar pendiente y siempre al servicio de los mismos, pero sin voz ni voto; esos fueron los principios en los que fundamenta la existencia de la mujer cuidadora, servicial, obediente y silenciada eternamente.

En esas condiciones, salir a la luz para demostrar sus capacidades ha representado un continuo avance y retroceso que ha consumido el tiempo de la historia hasta nuestros días, en los que negar las capacidades del género femenino se ha hecho imposible. No le cabe por tanto otro remedio al poder dominante masculino que el de instrumentalizar la igualdad para reconducir el retroceso de la mujer y por eso aparecen súbitamente las reclamaciones igualitarias de los varones precisamente en el momento en el que la mujer puede alcanzar la libertad a través del divorcio.

Los grupos activistas de hombres no van a dar ahora la batalla contra la institución del divorcio, como lo hicieron, cuando las asociaciones de mujeres reivindicaban su introducción en el código civil, lo que hacen ahora es valerse de él exigiendo el reparto al 50% de la tenencia de los hijos/as esgrimiendo la igualdad que nunca llegaron a practicar durante la convivencia, en definitiva toda una estrategia, contundente y efectiva, capaz de pasar de la sempiterna amenaza de “si pides el divorcio te quito a los hijos”… a poder hacerlo por imperativo legal y además sabiendo que con semejante custodia su ex mujer no podrá sacarle de su vida, mientras los hijos/as no alcancen la mayoría de edad.

INFORME DEL C.G.P.J., SENTENCIAS Y OTRAS OPINIONES DE EXPERTOS SOBRE CUSTODIA COMPARTIDA.

 El texto del la Ley de Custodia Compartida denominada en el anteproyecto como Responsabilidad Parental en los casos de nulidad, separación y divorcio; tuvo su entrada en el registro del C.G.P.J., para la realización del informe preceptivo, el 31 de julio del 2013. La Comisión de Estudios acordó designar ponente del mismo a la magistrada y vocal Margarita Robles Fernández.

Al tratarse de un informe que aborda la totalidad de los aspectos que van a afectar a la actual ley vigente vamos a destacar, solo algunas consideraciones que ponen de relieve la improcedencia de imponer la llamada custodia compartida, por decisión unilateral de la autoridad judicial.

Aludiendo al art. 92 del C.C. la sentencia del Tribunal Supremo del 19 de abril del 2012, ratifica que para que se pueda acordar la guarda y custodia compartida se exige o bien que la petición sea conjunta por ambos progenitores o “excepcionalmente a petición de uno de los progenitores” el Tribunal en este último caso considerará a la vista de las pruebas presentadas si resulta conveniente o no para el interés superior del niño, y solo entonces podrá establecerse dicho sistema de guarda.

En el informe, la ponente, resalta que, “el Código Civil, por tanto, exige la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no puede acordarse”. Destacando que aunque “la modalidad de custodia compartida, pase a ser regulada como una alternativa normal” es decir, haciendo desaparecer el concepto de excepcionalidad que todavía contempla la ley, “ello no implica necesariamente, que dicha modalidad deba alcanzar un grado de implantación equivalente o superior a la atribución de custodia monoparental”.

El informe, llama la atención para evitar que pasen, “inadvertidos los inconvenientes que dicha modalidad comporta, entre ellos los derivados de los continuos cambios de domicilio que, para el hijo, supone el hecho de residir alternativamente con uno y otro progenitor salvo – que sean los padres quienes pasen a convivir en el domicilio del menor por periodos alternos – destacando las disfunciones que puedan llegar a producirse en el ejercicio de las facultades tuitivas, cuando el grado de cooperación de los cónyuges sea escaso o las pautas educativas seguidas por estos últimos sean divergentes”.

El contacto y la atención directa con esta problemática de las asociaciones de mujeres expertas en violencia en todos los países y en España de manera explícita han demostrado con una frecuencia que ralla en la saciedad, que semejante custodia, produce en la infancia efectos tan destructivos como el hecho de considerar los propios niños y niñas que “viven en casa de papá y en casa de mamá” , el concepto de la propiedad del domicilio que habitan esporádicamente los menores no les permite considerar como propios los domicilios en donde sin embargo, el padre y la madre residen permanentemente.

La consideración de vivienda como propia durante la infancia representa para los/as pequeños/as una garantía de seguridad. Y la ausencia de la madre, cuando se alterna la estancia familiar que ocupan los hijos, es percibida por estos como un continuo abandono, con el consiguiente sufrimiento y la desvalorización de sí mismos – pérdida de autoestima – hasta el extremo de haber llegado a plantearse el suicidio como solución. Se hace hincapié en la madre porque hasta la fecha mayoritariamente ha sido quién ha pedido y obtenido la custodia de los niños. Cuando estos niños y niñas, excepcionalmente, encuentran apoyos de resiliencia, pueden llegar a paliar su perniciosa situación a través de compensaciones ajenas a sus padres, como destacar en los estudios, para disfrutar de la consideración que representa la aprobación explícita de sus maestros, pero no por ello dejan a un lado el sufrimiento que representa, la ausencia afectiva de la progenitora principal, otra cuestión más a tener en cuenta es el continuo cambio de pareceres respecto de las pautas educativas en sus vidas por parte de quienes deberían haberles brindado serenidad, confianza en sí mismos y normas educativas coherentes entre sí, a través de las cuales puedan adquirir paulatinamente una identidad personal que les posibilite afrontar su condición de persona, enfocando con realismo los avatares de la vida que se estén produciendo o se vayan a producir durante de transcurso del tiempo.

SENTENCIAS y EXPERTOS.

Juzgar significa aplicar judicialmente la normativa legal, previa interpretación del conflicto sometido a juicio y tras la valoración de las pruebas propuestas. Pero no se puede hablar de hacer justicia, sin aclarar previamente, la influencia que ejerce el propio sistema patriarcal, sobre quienes juzgan, solo así, se podrá llegar a comprender la desigualdad o la sin razón de multitud de resoluciones, en los procesos, donde la imposición del sistema marca como propios, la definición de quienes juzgan, es decir, toda una ideología que no deja de estar presente a la hora de juzgar. Solo cuando la evidencia viene a demostrar, sin equívocos, la improcedencia de la resolución adoptada puede llegar a corregirse en instancias superiores.

Así, puede apreciarse en la resolución de la sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Madrid Sección 24 nº 355, Rollo 762/2014, cuando se pronuncia con rotundidad sobre la custodia concedida en 1ª instancia al siguiente tenor: “En primer lugar, con respecto al primer motivo relativo a la guarda y custodia de los hijos que la apelante pide para sí en exclusiva, cabe, entonces, tratar si procede o no el establecimiento de la custodia compartida; y el estudio de las actuaciones, procede revocar la sentencia de instancia, por cuanto en el caso no se dan los requisitos que marca la ley para su establecimiento. “ Pero previamente cabe advertir, y como critica, la enorme diferencia que se observa en el trato de los organismos públicos con los juzgados de la periferia de Madrid, con los pueblos de la Comunidad de Madrid, y en concreto en “familias”. En efecto nos encontramos con un tema delicado, sensible, como es la concesión de la guarda y custodia de unos hijos y echamos de menos la intervención del Ministerio Fiscal emitiendo el informe preceptivo; y se echa en falta el dictamen de especialistas debidamente cualificados relativo a la idoneidad de este modo de ejercicio de custodia compartida. En efecto según la Ley 15/2005 de 8 de julio, cuyo art. 8 dio nueva redacción al art. 92 del C.C. las partes no han concurrido a este procedimiento con propuesta de convenio regulador pidiendo la custodia compartida, y a tal convenio se ha llegado andando en el procedimiento (art. 92/5 del C.C.); no existe informe del Ministerio Fiscal, que ya no hace falta que sea favorable, pero sí es preciso el informe como previene el art. 92/8 del CC; de indudable importancia primero como requisito a cumplir; después en base a que el Ministerio Fiscal, siempre fiel custodio de la judicialidad, en esta sede de familia está, además, especialmente ocupado y preocupado por el “Modum Filius”. En definitiva la sentencia, retira la custodia compartida y acuerda que esta sea ejercida por la madre.

En sentido semejante se pronuncia la sala de lo civil del Tribunal Supremo al retirar la custodia compartida al padre del hijo de 7 años, por su falta de respeto hacia la madre.

El Tribunal Supremo otorga en exclusiva a la madre la custodia del menor por la “falta total de respeto, conducta abusiva y dominante que mantenía hacia ella el padre de su hijo. La sala de lo civil del Tribunal Supremo, estima el recurso de la madre y anula la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de A Coruña, dentro del proceso de divorcio, la sentencia de la Audiencia, pese a haber constatado la conducta abusiva del padre, su total falta de respeto y la actitud en extremo dominante hacia la mujer, sostenía que tal situación no era perjudicial para el menor. Además, el ex marido, tenía abierto un procedimiento por coacciones hacia su mujer, y existían indicios de un delito de violencia de género a consecuencia de lo cual la mujer contaba con una orden de alejamiento desde el año 2014. Con el recurso de apelación se aportó un examen psicológico del hijo, en el que constaba que existía sufrimiento, por estas causas, del  niño. La sentencia del Supremo deja sin efecto la custodia compartida y la atribuye en exclusividad a la madre, al tiempo que afirma en su sentencia que “la conducta del padre desaconseja un régimen de custodia compartida pues afectaría negativamente al interés del menor, quien requiere un sistema de convivencia pacifico y estable emocionalmente (Sección de Tribunales del periódico “El Mundo”).

Otra sentencia del juzgado 16 de Barcelona retira la custodia compartida y la concede en exclusividad a la progenitora ante la constatación de que el niño “tiene en la madre su referente, que es esta, la persona que se encarga del menor y satisface sus necesidades afectivas”. La Jueza ha considerado que la situación problemática que se ha producido afecta al menor, por lo que resulta imposible mantener la custodia compartida y en base a un informe psicológico realizado al hijo concede a la madre la custodia exclusiva.

Obviamente las circunstancias contempladas en la sentencia catalana son frecuentes, podía decirse que continuas; porque el despertar mayoritario de los padres respecto al cuidado y atención de los hijos, suele nacer precipitadamente cuando la mujer insta un divorcio que en ningún caso entraba en los cálculos maritales.

Las sentencias contempladas y muchas más denotan hasta qué extremo litigioso tienen que llegar las mujeres arrastrando apelación tras apelación para que en los casos de custodia compartida logren salvaguardar lo que la judicatura viene denominando el “interés superior de los hijos”.

Las sentencias del Supremo ponen de relieve – aunque ese no sea su propósito – la inadecuada modalidad de la custodia compartida, que tanto en España como en otros países, representa la cosificación de los menores al repartir su tiempo al 50% entre ambos progenitores poniendo en evidencia el desamor hacia los mismos, y quien formula semejante modelo de custodia son los grupos de hombres menos implicados en la paternidad durante la convivencia de pareja, son precisamente aquellos que por sus connotaciones machistas, mantuvieron conductas insoportables, pero que ahora se agrupan revistiendo su petición paternal en un victimismo a todas luces inexistente . Los hombres nunca han estado impedidos de pedir la custodia de sus hijos, y cuando entró en vigor el divorcio en 1981 solo reclamaban anecdóticamente la custodia.

A lo que entonces se oponían era a la introducción del divorcio en nuestra legislación.

Es ahora cuando las mujeres paulatinamente se han ido emancipando, cuando sus profesiones y conocimientos resultan innegables y son capaces de compaginar la maternidad y el trabajo y, además, aspiran a alcanzar la libertad y la igualdad cuando determinados hombres no exentos de ejercer violencia encuentran en la custodia compartida un arma disuasoria que les permite competir con las madres y llevar a cabo su sempiterna amenaza, sin que siquiera se note “si te vas te quito los hijos”.

La investigación, denominada OVERMGHT ARRANGEMENTS, ATTACHMENT, AND ADJUSTEMERET AMONG VERY YOMG CHILDREN,

y publicada en el Journal Of MARRIAGE AND FAMILY, llevada a cabo entre los años 1998 y 2000 por los/as psicólogos/as de la Universidad de Virginia con una muestra de 5.000 niños y niñas que habían soportado la custodia compartida, determina sin género de dudas:

• Cuantos más pequeños sean los hijos más necesidades biológicas tienen de mantenerse constantemente al lado de su cuidador principal.
• Para concluir que la custodia compartida genera en los niños maleta inseguridad y sufrimiento.

CRITERIOS Y CERTEZAS DE LOS /LAS EXPERTOS/AS EN LA CUSTODIA COMPARTIDA

Miguel Lorente, médico forense, profesor de medicina legal en la Universidad de Granada, que fue del año 2006 al 2008 Director General de asistencia jurídica a víctimas de violencia de género de la Consejería de Justicia de la Junta de Andalucía. En abril del 2008 fue nombrado Delegado del Gobierno para la violencia de género, adscrito al Ministerio de Igualdad, cargo que ocupó hasta diciembre del 2011. Es autor y ha publicado numerosos libros y documentos dedicados a la violencia contra la mujer.

El autor de “los nuevos hombres nuevos” ha afirmado que los hombres de hoy en día no son tan distintos a los de antaño. “Quizá parezca que defiende la igualdad de género pero en lo más profundo de sus mentes continúan elaborando estrategias, que les permitan perpetuar la dominación sobre las mujeres. Así pues, conscientes de que los tiempos modernos requieren técnicas igualmente modernas, el género masculino, acaso de un modo inconsciente ha urdido nuevas tramas para defender su posición de poder, la mayoría de las cuales se basan en los supuestos que el acceso de la mujer a todas las categorías sociales ha traído al seno familiar”

Una visión tan acertada que las mujeres conocemos a fondo pero que en el discurso de un hombre tiene un valor incalculable.

En relación con la introducción de la custodia compartida en nuestra legislación Miguel Lorente no se equivoca cuando asegura que “la custodia compartida es mas idílica, que idónea, y difícilmente será eficaz sin la voluntad del padre y la madre, cualquier decisión en contra de esta realidad se parecerá más a una decisión salomónica que justa, y conllevar el sacrificio equitativo de los hijos e hijas, para satisfacer a quien impone un reparto similar, que nada tiene que ver con la igualdad”.

La igualdad como ninguno de los derechos humanos no se impone por decreto, se puede regular y proteger pero no imponer, lo mismo que la paternidad y la maternidad.

Hablar de violencia o de custodia compartida exige escuchar a otra experta en la materia Nuria Varela, escritora, profesora y reportera. Institucionalmente participó desde su inicio poniendo en marcha el Ministerio de Igualdad. Primero como Directora del Gabinete de la Ministra Bibiana Aído y después como asesora de la Ministra. Es una brillante escritora y cuenta con libros tan imprescindibles como “Íbamos a ser Reinas” o “Feminismo para Principiantes”, sin olvidar su última publicación “Cansadas”. Una reacción feminista frente a la nueva misoginia. Nuria Varela como experta en violencia de género trasmite su opinión con el realismo y la valentía que le caracteriza, a través de un artículo publicado el 24 de mayo de 2013 con el título de “custodia compartida, esa barbaridad tan sensata”;

“Hay cosas que suenan bien aunque sean perversas”, dice Varela. “La custodia compartida es una de ellas. En principio cualquier persona sensata opina que hijos e hijas estarán mejor si pueden disfrutar tanto de sus madres como de sus padres si estos se divorcian. Actualmente es algo excepcional, según acaba de dictaminar el Tribunal Supremo, debe dejar de serlo. Según la Sala de lo Civil de ese Tribunal, la custodia compartida debe considerarse “normal e incluso deseable”.

Todo esto, claro está, bajo la coletilla que barre todas las miserias y errores legislativos y judiciales: “por el interés superior del menor”.

El problema es que en nombre del “interés superior del menor” los jueces y juezas determinan sentencias como la que conocimos el 7 de este mes cuando nos enteramos de que un juez había dado la custodia de una niña al asesino de su madre, como este está en prisión condenado a 18 años por asesinato, la niña vive con los abuelos paternos, entre otras cosas, porque estos tienen mejor situación económica que los maternos. Por si fuera poco a la niña también la separan de su hermano mayor, hijo de su madre y de una relación anterior que convivía con ella hasta que su madre fue asesinada. Imagino y no hace falta mucha imaginación para ello, que esos abuelos llevaran la niña a la cárcel para visitar a su padre y harán lo que pueda para que la niña no le rechace… “el interés del menor”.

Inmaculada Montalbán Huertas, ocupó, entre otros, el cargo de Presidenta del Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género del Consejo General del Poder Judicial, en la actualidad es Presidenta de la Sala III del TS de Andalucía.

Su criterio judicial respecto a la custodia compartida, conocido públicamente, es que “no se puede imponer contra la voluntad de los progenitores, porque solo funciona si ambos están de acuerdo, considera, que se necesita un régimen común de complicidad, una buena comunicación, cercanía entre las viviendas de los progenitores, — a pesar de todo lo cual Montalbán –, no es partidaria de que semejante modelo de custodia se declare preferente, en los casos de separación, nulidad o divorcio, porque esa imposición, puede provocar una fractura y unos daños inmensos y más sufrimiento para las madres e hijos/as, que las instituciones judiciales deben evitar. La Magistrada refiriéndose a la violencia de género ha declarado que en su opinión, un maltratador no puede ser un buen padre. El maltratador afirma, “transmite un modo de solucionar los conflictos muy peligrosos para los/as hijos/as, que  estos podrían reproducir en el futuro”.

Su conclusión sobre este aspecto, es rotundo, para quienes tengan un conocimiento riguroso sobre la violencia sexista que no es biológica, si no, una técnica de poder del sistema que se aprende desde la infancia. No se nace violento, se aprende a serlo. Y además es la prueba más evidente de la ausencia de amor de un padre hacia sus hijos e hijas. Quien maltrata a la madre de los hijos e hijas comunes, ni respeta a estos, ni los quiere, su demanda de custodia compartida se utiliza para dañar a la madre.

En este sentido la Magistrada Montalbán considera que cuando exista una sentencia condenatoria por un delito de violencia de género, conlleve “inevitablemente la privación de la patria potestad”.

En cuanto al régimen de visitas, opina que es “fundamental analizar cada caso con mucho detenimiento y tener muy claro, que se están produciendo casos donde aprovechando el régimen de visitas, se utiliza al menor como instrumento de presión contra la madre”, y prosigue “cuando exista algún indicio de que puede ser utilizado el menor con esa finalidad, por su puesto soy partidaria de suspenderlo cautelarmente”.

La Magistrada Montalbán, en el Curso de Verano de julio de 2012, calificó la demanda de custodia compartida “como una estrategia procesal que se estaba detectando en el Observatorio de Violencia de Género”, del CGPJ, para continuación afirmar “el arma de la custodia compartida se está usando como un elemento amenazante para que las mujeres retiren las denuncias presentadas por violencia de género”.

La Asociación de Mujeres Profesionales de los Medios de Comunicación (Ameco Press, en su Tribuna Feminista bajo el titulo “la defensa de la custodia compartida impuesta, está llena de falsedades”, comienza a desvelar la justificación de la denuncia recogida en la Tribuna, transmitiendo con realismo lo que está sucediendo. “La custodia compartida, aseguran, está “de moda”, como si ésta figura de guarda y custodia del menor o la menor fuera la panacea universal. Distintas asociaciones masculinas impulsan la custodia compartida. Y ejercen presión para elaborar la normativa legislativa más conveniente a sus intereses, exigiendo su aplicación obligatoria cuando no haya acuerdo. Sin embargo son muchos elementos jurídicos, psicológicos y sociales que se olvidan en su planteamiento.”

En efecto, la exigencia de obligar, es decir, de someter a la mujer ha sido y sigue siendo la exhibición del poder más evidente de la misoginia, que ejercen demasiados hombres contra las mujeres. Sin que podamos dejar a un lado que la custodia debería ser una función más de aquello que permita al menor o la menor alcanzar la adultez libres de problemas educativos imbuidos por el sistema patriarcal dominante.

En el mismo sentido y en la misma revista, la Asociación de Mujeres Juristas Themis, sin dudarlo, confirma que actualmente es mayoritario el número de mujeres que se dedican en exclusiva al cuidado de su familia y que compaginan dicho cometido con un trabajo por cuenta ajena, siendo las cuidadoras principales de los hijos e hijas. Sin olvidar, que la excedencia laboral o la supeditación de la carrera profesional a las necesidades infantiles es un suceso corriente entre las mujeres, siendo muy excepcional entre los hombre.

El colofón lo confirma Themis, cuando asegura, “cada vez hay más hombres, que hasta el momento del divorcio, habían delegado el cuidado de los hijos en sus mujeres, y que después piden la custodia compartida, incluso de niños lactantes”. Es una realidad que el modelo patriarcal perpetua y que no debería obviarse al impartir justicia.

Yolanda Besteiro, Presidenta de la Federación de Mujeres Progresistas, recoge y hace suyos, entre otros, los siguientes efectos perniciosos que se derivan de una custodia compartida impuesta, como, producir consecuencias psicológicas perniciosas en los y las menores por los conflictos que se producen entre sus progenitores. Este agravamiento está relacionado con la alternancia temporal, con las pautas educativas contradictorias, el cambio continuo de residencia, la ausencia, por tiempos, de la figura principal de referencia, que en nuestra sociedad sigue representando la madre. Para fundar, sin equívocos los efectos psicológicos de este tipo de custodia por tiempos durante la infancia, no se puede obviar la teoría del apego (J. Bowlby), cuando destaca la importancia del vínculo con la madre durante los primeros años de la vida del hijo. Cuando dice “Si éste vínculo se altera, nos podemos encontrar con niños y niñas que padecen un estilo de apego inseguro, que tiene consecuencias graves para su desarrollo evolutivo.” También hay que tener en cuenta, según Kaplan y Pruett (1.999), que “el niño no tiene el mismo sentido del tiempo que los adultos; un día de separación puede ser el equivalente a varias semanas vividas por un adulto”.

Para terminar repetiré una vez más, lo que el estudio y la experiencia de tantos años de trabajo al lado de las mujeres y sus hijas e hijos, en nuestro Centro Integral contra la violencia de género, me han transmitido.

“¡El interés del menor!”, que broma más pesada. Por mucho que se diga, ese régimen de vida tránsfuga de los hijos e hijas en un incesante penduleo de custodias rotativas, dos personas, dos personalidades con conflictos abiertos. No representa garantía alguna para enriquecer la visión infantil de un navegante por la vida en ciernes, sino más bien, para sembrar en ella la incertidumbre, el desconcierto y la inestabilidad de un náufrago a la deriva.

Esa es “la solución salomónica” de la custodia falazmente presentada como logro definitivo de la igualdad, cuando se trata sólo de un engaño igualitarista, que se brinda en duplicidad y cronometro en mano, como una ventaja, cuando en el mejor de los casos, solo es un riesgo seguro de fracaso educativo, con el daño que ello representa para los hijos e hijas. Y no hace falta que las discrepancias sean intencionadas – que sin duda en la mayoría de los casos lo son -, basta con pensar en la improbabilidad de que lleguen a coincidir en sus pareceres, dos adultos hechos y derechos que no fueron capaces de armonizar un criterio común de subsistencia cuando todavía compartían comunicación y vida familiar.

Ejercer el cuidado sobre la hija o el hijo, en forma de convivencia alternativa, bajo el falso criterio utilizado como criterio igualitarista, que ciertamente nada tiene que ver con la igualdad del reparto a tiempos medidos, que es en realidad, en lo que consiste la formula, que reclaman los mismos hombres, que desde los umbrales de la historia, impusieron a la mujer como única función de su vida tener hijas/os, cuidarlos y con ellos atender a los padres de la prole y dedicarse a las tareas de la casa, sin más reconocimiento que el de ama de casa o reina del hogar. Pero ahora, cuando las mujeres han demostrado con creces sus capacidades, es cuando el poder masculino, como siempre, cambia de criterio para perdurar en el poder y exige el reparto de la prole por tiempos medidos, que es en lo que consiste la formula de la custodia que intencionadamente llaman “compartida”, cuando solo es posible compartir la tenencia de los hijos e hijas comunes durante la convivencia. Una petición semejante sólo representa la imagen del desamor, y la falta de experiencia en el cuidado de la prole, sembrando de obstáculos su camino desde el inicio de sus vidas a través de un falso modelo que se impone como castigo a la mujer desobediente, de ahí la exigencia de que sea una fórmula única e impuesta. Es decir, legislar una norma estatista de ordeno y mando.

Ana Mª Pérez del Campo Noriega

Agosto 2017